Verplichtingen bij ontslag wegens disfunctioneren

Ongeschiktheid van de werknemer tot het verrichten van de bedongen arbeid is een van de ontslaggronden die de wet noemt. Daarvoor is onder meer vereist dat de werknemer van het disfunctioneren tijdig in kennis is gesteld, in voldoende mate in de gelegenheid is gesteld het functioneren te verbeteren en de ongeschiktheid niet het gevolg is van onvoldoende zorg van de werkgever. De vraag is hoe ver deze zorgplicht van de werkgever reikt.

Vorige maand heeft de Hoge Raad zich uitgelaten over welke hulp, ondersteuning en begeleiding in een concreet geval van de werkgever mocht worden verwacht. Door de Hoge Raad is benadrukt dat de wet niet bepaalt op welke wijze de werkgever de werknemer in de gelegenheid moet hebben gesteld zijn functioneren te verbeteren. Gelet op de ingrijpende gevolgen die een ontslag op grond van disfunctioneren voor een werknemer kan hebben, moet de werkgever aan de werknemer serieus en reëel gelegenheid tot verbetering hebben geboden. Wat in een concreet geval van de werkgever mag worden verwacht en op welke wijze dit moet worden vastgelegd, hangt af van de omstandigheden van het geval. Hierbij kunnen onder meer de volgende omstandigheden een rol spelen:

• de aard, de inhoud en het niveau van de functie;
• de bij de werknemer aanwezige opleiding en ervaring;
• de aard en mate van ongeschiktheid;
• de duur van het onvoldoende functioneren vanaf het moment dat de werknemer daarvan op de hoogte is gesteld;
• de duur van het dienstverband;
• wat er in het verleden reeds is ondernomen ter verbetering;
• de mate waarin de werknemer openstaat voor kritiek en zich inzet voor verbetering; en
• de aard en omvang van het bedrijf.

In de voorliggende casus bij de Hoge Raad had de werkgever, gelet op alle omstandigheden, de werknemer voldoende in de gelegenheid gesteld om het functioneren te verbeteren. De verantwoordelijkheid om tot verbetering te komen werd echter (deels) ook bij de werknemer neergelegd. Het ging om een managing consultant bij een adviesbureau met meerdere onvoldoende beoordelingen. De werknemer werd geruime tijd aangesproken op het functioneren en de ongeschiktheid was gelegen in het niet halen van sales targets, onbevredigende communicatie, interne conflicten en onvoldoende samenwerking met collega’s en klanten en een gebrek aan zelfreflectie en onvermogen in de omgang met feedback.

De werknemer diende volgens de werkgever zelf in te zien op welke punten van tekortschieten sprake was en werd uitgenodigd mee te denken over de wijze waarop verbetering viel te bereiken (met behulp van welke concrete maatregelen of scholing) en op welke termijn. De werknemer had echter onvoldoende initiatief getoond. Deze beschikking laat zien dat onder omstandigheden (een deel van) de verantwoordelijkheden om tot verbetering te komen ook bij de werknemer kunnen worden neergelegd. Verbetering is in dat opzicht een gezamenlijke inspanning van zowel de werkgever als de werknemer.

Mogelijkheid WAB

Interessant is dat onder de WAB (per 1 januari 2020) een ‘cumulatiegrond’ wordt geïntroduceerd, zodat de rechter ook tot ontslag kan overgaan bij een mix van ontslaggronden, bijvoorbeeld disfunctioneren én een verstoorde arbeidsverhouding. Mocht het disfunctioneringsdossier op zichzelf (nog) niet voldoende zijn, dan is dat wellicht in combinatie met een verstoorde arbeidsverhouding wel voldoende voor ontslag. Deze cumulatiegrond wordt de ‘i-grond’ genoemd en in een dergelijk geval kan de rechter een extra vergoeding van maximaal de helft van de transitievergoeding bovenop de reeds verschuldigde transitievergoeding aan de werknemer toekennen.