Onbehoorlijke werknemersconcurrentie

Om concurrentie van ex-werknemers tegen te gaan, wordt vaak een non-concurrentiebeding opgenomen in de arbeidsovereenkomst. Om de handhaving daarvan kracht bij te zetten, wordt aan het non-concurrentiebeding veelal een boetebeding gekoppeld. Het non-concurrentiebeding – mits geldig overeengekomen – is over het algemeen goed handhaafbaar in Nederland. Als dit beding echter ontbreekt, is het optreden tegen de meer algemene ‘werknemersconcurrentie’, gecompliceerder. Het staat de ex-werknemer dan immers in beginsel vrij om te gaan en staan waar hij/zij wil en dus ook om de ex-werkgever concurrentie aan te doen, ook al ondervindt de ex-werkgever daarvan nadeel. De vraag is welke middelen een werkgever in die situaties heeft om op te komen tegen concurrentie. Voordat wordt ingegaan op deze middelen, zal eerst worden ingegaan op het risico dat geen beroep gedaan kan worden op een (geldig) non-concurrentiebeding.

Geldigheid non-concurrentie

Met enige regelmaat komt het voor dat geen non-concurrentiebeding is overeengekomen. Een ander veel – wellicht vaker – voorkomend scenario is dat het non-concurrentiebeding niet geldig is, zijn geldigheid in de loop der tijd heeft verloren of vernietigbaar blijkt te zijn.

Voor de geldigheid van een non-concurrentiebeding moet het beding schriftelijk overeengekomen zijn met een meerderjarige werknemer. Bovendien mag dit beding in beginsel alleen in arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd opgenomen worden. Bij arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd is een non-concurrentiebeding alleen toegestaan wanneer in dit beding een schriftelijke motivering van de werkgever wordt opgenomen waaruit blijkt dat het beding noodzakelijk is vanwege zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen. Een motivering kan gelegen zijn in hele specifieke kennis of bedrijfsinformatie die de werknemer op zal doen, waarbij de werkgever onevenredig wordt benadeeld als de werknemer overstapt naar de concurrent. Per geval zal de werkgever daarom een afweging moeten maken of er een dergelijk zwaarwegend bedrijfs- of dienstbelang is. Als dit belang ontbreekt, kan de rechter het beding vernietigen.

Als een non-concurrentiebeding rechtsgeldig is overeengekomen, kan deze zijn geldigheid ook in de loop der tijd verliezen. Dat is het geval wanneer een zodanig ingrijpende functiewijziging tijdens de loop van de arbeidsovereenkomst plaatsvindt, dat het non-concurrentiebeding aanmerkelijk zwaarder is gaan drukken. Hierbij gaat het om niet-voorzienbare functiewijzingen (dus niet om wijzigingen die passen in een normaal carrièreverloop of gebruikelijke uitbreidingen van taken en verantwoordelijkheden). De ingrijpende wijziging is zwaarder gaan drukken, als deze bij wijziging bij handhaving van het non-concurrentiebeding voor de werknemer daadwerkelijk een belemmering vormt om een nieuwe, gelijkwaardige werkkring als werknemer of zelfstandige te vinden.

Verder kan zich de situatie voordoen dat de werkgever geen beroep op het non-concurrentiebeding toekomt, omdat het eindigen of niet-voortzetten van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten door de werkgever. Tot slot kan een beding worden vernietigd (geheel of deels), als de werknemer door dit beding in verhouding tot het te beschermen belang van de werkgever, onbillijk wordt benadeeld. De rechter kan bijvoorbeeld het functionele of geografische bereik van het beding beperken. Ook de duur van het non-concurrentiebeding kan beperkt worden, als deze onredelijk lang is. In de regel wordt de duur van één jaar redelijk geacht.

Overigens heeft de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid recentelijk de Tweede Kamer geïnformeerd over mogelijke beleidsopties om het non-concurrentiebeding te hervormen (klik hier voor de kamerbrief). Er is dus een kans dat de regelgeving omtrent het non-concurrentiebeding in de (nabije) toekomst wordt aangepast. De verkende beleidsopties maken duidelijk dat het beding daarbij naar alle waarschijnlijkheid in kracht zal inboeten.

Alternatieve mogelijkheden

Er is dus een risico dat de werkgever geen beroep toekomt op een (rechtsgeldig) non-concurrentiebeding. De mogelijkheid die de werkgever dan nog heeft om op te treden tegen werknemersconcurrentie, is door de werknemer (in rechte) aan te spreken op onrechtmatig handelen. Dat is het geval, als sprake is van zogenoemd onbehoorlijke concurrentie. Als gezegd, is het feit dat de ex-werknemer zijn ex-werkgever concurrentie aandoet als zodanig nog niet ongeoorloofd. Wil sprake zijn van onrechtmatige concurrentie, dan zal aangetoond moeten worden dat sprake is van het stelselmatig en substantieel afbreken van het duurzame bedrijfsdebiet van de ex-werkgever met gebruikmaking van kennis en gegevens die bij de voormalige werkgever vertrouwelijk zijn verkregen door de ex-werknemer. Dit volgt uit het zogeheten Boogaard/Vesta arrest van de Hoge Raad (klik hier voor het arrest).

Van een dergelijke stelselmatige en substantiële afbraak kan bijvoorbeeld sprake zijn als de ex-werknemer systematisch de klantenkring van zijn vroegere werkgever bewerkt om hen over te halen de contractuele relatie met de ex-werkgever te verbreken en over te stappen naar de concurrent. Uit lagere rechtspraak blijkt dat onbehoorlijke concurrentie onder meer aangenomen wordt, als aangetoond kan worden dat de voormalige werkgever bijvoorbeeld een groot deel van haar omzet heeft verloren doordat zij door toedoen van de ex-werknemer klanten heeft verloren en sprake is van bijkomende omstandigheden (klik hier voor de uitspraak). Bijkomende omstandigheden zijn onder meer dat de ex-werknemer nog tijdens het dienstverband een en ander heeft voorbereid door gebruikmaking van de vertrouwelijke kennis (bijvoorbeeld informatie over prijsstellingen van de ex-werkgever, specifieke kwaliteitswensen van de klanten of andere gegevens die in strijd zijn met de geheimhoudingsverplichting).

De lat voor onrechtmatige werknemersconcurrentie is dus erg hoog en aan de vereisten daarvoor zal niet snel kunnen worden voldaan. Een belemmerende factor is dat ongeoorloofde concurrentie moeilijk kan worden aangetoond (bewezen). Zie bijvoorbeeld de uitspraak van de Rechtbank Rotterdam van 13 oktober 2021 waarin een vordering tot betaling schadevergoeding op basis van onrechtmatige werknemersconcurrentie vanwege ontoereikend bewijs wordt afgewezen (klik hier voor de uitspraak).

Om werknemersconcurrentie tegen te gaan, blijft het opnemen van een rechtsgeldig non-concurrentiebeding en up-to-date houden daarvan essentieel. Heeft u vragen over hoe u dit moet aanpakken? Aarzel dan niet om contact met ons op te nemen.