Herplaatsing is maatwerk

Voor het opzeggen van een arbeidsovereenkomst is voorafgaande toestemming van het UWV of ontbinding door de kantonrechter nodig, behalve bij bijvoorbeeld ontslag op staande voet of proeftijdontslag. Dit wordt ook wel de preventieve ontslagtoets genoemd. Door de inwerkingtreding van de Wet transparante en voorspelbare arbeidsvoorwaarden moeten deze vereisten inmiddels expliciet aan de werknemer kenbaar worden gemaakt.

Bij die preventieve toets wordt nagegaan of sprake is van een van de in de wet opgesomde ontslaggronden, zoals een bedrijfseconomische reden, langdurige arbeidsongeschiktheid, disfunctioneren, een verstoorde arbeidsverhouding, etc. De ontslaggrond zelf bepaalt of toestemming gevraagd moet worden aan ofwel het UWV ofwel  de kantonrechter.

Naast het moeten hebben van een redelijke grond, is er nóg een vereiste om de arbeidsovereenkomst beëindigd te krijgen. U moet als werkgever namelijk aannemelijk maken dat de werknemer niet herplaatsbaar is binnen de organisatie. Als werkgever moet u daarom onderzoeken of de met ontslag bedreigde werknemer herplaatst kan worden in een passende functie.

In de praktijk wordt deze verplichting vaak onderschat door werkgevers, wat ertoe leidt dat ontslagaanvragen regelmatig worden afgewezen op precies dit onderdeel. Extra aandacht voor de herplaatsingsverplichting is dus verstandig. Zeker nu het aantal reorganisaties toeneemt als gevolg van de huidige economische ontwikkelingen en het aantal ontslagaanvragen bij het UWV logischerwijs ook toeneemt.

In dit artikel zetten wij kort uiteen wat de vereisten voor herplaatsing zijn en geven wij u een aantal handige tips voor de praktijk.

Juridisch kader

De wettelijke herplaatsingsverplichting houdt in dat de werkgever datgene moet doen wat redelijkerwijs mogelijk is om de met ontslag bedreigde werknemer te herplaatsen. Bij een ontslagaanvraag wordt getoetst of herplaatsing van de werknemer mogelijk is. Daarvoor wordt het volgende beoordeeld:

• Kan dit binnen een redelijke termijn?
• Is er een andere passende functie beschikbaar binnen de redelijke termijn?
• Is deze herplaatsing mogelijk met behulp van scholing?
• Ligt de herplaatsing wel in de rede?

1. Redelijke termijn: Herplaatsing moet binnen een redelijke termijn mogelijk zijn. Een redelijke termijn is gelijk aan de wettelijke opzegtermijn. Die bedraagt één tot vier maanden, afhankelijk van de lengte van het dienstverband. Als tussen partijen een nog langere opzegtermijn is afgesproken, geldt niettemin de termijn die wettelijk van toepassing zou zijn. De redelijke termijn begint te lopen op de dag waarop door het UWV wordt beslist op het verzoek om toestemming voor opzegging of de kantonrechter de arbeidsovereenkomst ontbindt. Het is dus een peilmoment dat ligt in de toekomst en die u als werkgever moet ‘inschatten’. Immers, de beslisdag is van te voren nog niet bekend. Hoe langer het dienstverband van de werknemer dus heeft geduurd, hoe zwaarder de herplaatsingsverplichting van de werkgever is, omdat over een langere periode moet worden onderzocht of er vacatures vrijkomen.

2. Passende functie: Van een passende functie is sprake, als deze aansluit bij de opleiding, ervaring en capaciteiten van de werknemer. In de regel gaat het hier om functies die aansluiten bij het niveau van de werkzaamheden die een werknemer verricht, maar dat hoeft niet steeds het geval te zijn. Bijvoorbeeld in het geval van disfunctioneren, waarbij juist een lager functieniveau passend kan zijn. Het gaat bij passende functies om bestaande vacatures, maar ook die binnen de redelijke termijn ontstaan. Ook moeten (structurele) functies betrokken worden die al bekleed worden door tijdelijke arbeidskrachten, ingeleende arbeidskrachten, oproepkrachten en werknemers die de AOW-gerechtigde leeftijd hebben bereikt.

4. Scholing: Functies zijn ook passend als de werknemer daarvoor binnen de redelijke termijn geschikt gemaakt kan worden door scholing. Het gaat hierbij om specifieke scholing die de werknemer in staat stelt om de voor een mogelijk passende functie vereiste competenties te verwerven. Het is aan de werkgever om de werknemer daadwerkelijk in te schrijven voor deze cursus (i.p.v. enkel aanbieden of adviseren). Let er op dat vanaf 1 augustus 2022 de Wet Transparante en Voorspelbare Arbeidsvoorwaarden in werking is getreden (zie ook bij de inleiding). Als gevolg daarvan is het aanbieden van deze scholing ook verplicht, nu deze scholing noodzakelijk is voor het voortzetten van de arbeidsovereenkomst. Deze verplichte scholing moet volledig door de werkgever betaald worden.

3. In de rede: Herplaatsing ligt bijvoorbeeld niet in de rede, als sprake is van ontslag wegens verwijtbaar handelen of nalaten door de werknemer, ontslag vanwege illegaliteit of detentie van een werknemer. Herplaatsing ‘helpt’ dan niet om de ontslaggrond weg te nemen. Ook zijn andere gevallen denkbaar waarin herplaatsing niet in de rede ligt. Te denken valt aan de situatie waarin de arbeidsverhouding met de werkgever verstoord is. Als herplaatsing als op zichzelf wel in de rede ligt, is de omvang van deze herplaatsingsverplichting ook afhankelijk van wat redelijk is. Hoe groter de werkgever bijvoorbeeld is, hoe meer er van de werkgever wordt verwacht.

Valkuilen en tips

Uit de wet volgt niet wat de werkgever concreet moet doen om aan zijn herplaatsingsverplichting te voldoen. Dat is in de rechtspraak wel verder ontwikkeld. Niettemin zien wij in de praktijk een aantal veelvoorkomende valkuilen. We sommen de drie belangrijkste op en geven een aantal handige tips voor de praktijk:

1. Actieve en flexibele houding: werkgevers volstaan vaak met het delen van een overzicht van vacatures die in het bedrijf beschikbaar zijn of met een simpele verwijzing naar de vacatures op het intranet, zonder deze te bespreken met de werknemer of verdere opvolging hieraan te geven. Dit is onvoldoende voor de herplaatsingsverplichting. De werkgever moet namelijk een actieve en flexibele houding aannemen. Als er een passende functie is, betekent dit dat u als werkgever proactief moet handelen en de werknemer voor een sollicitatie moet uitnodigen of de functie direct moet aanbieden. Al met al moet de werkgever samen met de werknemer binnen redelijke marges binnen of buiten de eigen organisatie op zoek gaan naar een andere, passende functie. Uiteraard zal de werknemer ook een actieve houding moeten aannemen en, binnen de grenzen van de redelijkheid, moeten meewerken aan de initiatieven van u als werkgever.

2. Maatwerk: De herplaatsingsverplichting vereist maatwerk. Het toesturen van een lijst met vacatures volstaat om deze reden niet. De passendheid van functies moet per individuele werknemer onderzocht worden. Daarbij moet ook rekening worden gehouden met de wensen van de werknemer. Verder moet u als werkgever kunnen aantonen waarom bepaalde vacatures niet passend zijn en dus niet worden aangeboden. In de praktijk raden wij aan om werknemers een herplaatsingsformulier te laten invullen, waarin zij hun voorkeuren ten aanzien van de herplaatsing kunnen aangeven. Hiermee wordt het herplaatsingsonderzoek afgebakend en aan de hand hiervan kan later ook aangetoond worden waarom bepaalde functies buiten beschouwing zijn gelaten. Op basis van dit formulier kan u als werkgever uw zoektocht naar passende functies aanvangen en vacatures die in aanmerking komen in een of meerdere herplaatsingsgesprek(ken) met de werknemer bespreken.

3. Concernbreed: In veel gevallen onderzoeken werkgevers enkel de herplaatsingsmogelijkheden binnen de vestiging of eigen onderneming (binnen Nederland) waar bijvoorbeeld arbeidsplaatsen komen te vervallen. Als echter sprake is van een concern, moet bij de zoektocht naar passende functies concernbreed gekeken worden, dus ook naar andere ondernemingen en vestigingen dan waar de werknemer werkzaam is. Die zoektocht is niet beperkt tot Nederland, maar kan de gehele internationale groep betreffen (als daarvan sprake is). Hier zitten wel grenzen aan: bijvoorbeeld als de werkgever weinig invloed kan uitoefen op het aannamebeleid elders binnen het concern.

Nu herplaatsing maatwerk is en afhangt van de specifieke omstandigheden van het geval, zal de herplaatsing per individuele werknemer een eigen benadering vergen. Heeft u vragen over de herplaatsing van een of meerdere werknemers in uw organisatie en/of wilt u een laten toetsen of herplaatsing wel in de rede ligt gelet op uw ontslagdossier, neem dan vooral contact op met één van onze advocaten.