Eerste uitspraak over het verplichten van een zelftest bij een werknemer

Mag een werkgever aan een ongevaccineerde werknemer vragen  om minimaal één keer per week een zelftest te doen?

Deze vraag heeft de Rechtbank Amsterdam onlangs in kort geding bevestigend beantwoord.

Feiten

In deze zaak gaat het om een werkgever (een dansgezelschap), bij wie een danser voor onbepaalde tijd in dienst is sinds 2017. In oktober 2021 werd in een groepsgesprek aangekondigd dat ook artiesten een coronatoegangsbewijs (QR-code) moeten hebben om het theater in te mogen. Hierop liet de werknemer per e-mail weten dat hij geen QR-code had dat voor het optreden vereist was. Hij vroeg hierover een gesprek aan bij zijn werkgever.

Uiteindelijk heeft de werknemer de bewuste voorstelling wel gedanst, omdat het theater niet werkelijk om een QR-code van de dansers bleek te vragen. Een dag later vond het door de werknemer aangevraagde gesprek plaats, ondanks het feit dat de werknemer dit niet meer nodig vond omdat hij (kennelijk) zonder QR-code kon optreden. Na dit gesprek werd de werknemer verzocht niet op het werk te verschijnen. Na verdere e-mailwisseling en nog een gesprek, liet werkgever per brief aan werknemer weten:

‘Wij vroegen om je in voorkomende gevallen te laten testen op het coronavirus. Aan dat verzoek wil je niet voldoen. Dat respecteren en betreuren we. Tegelijk stellen we vast dat je daardoor niet langer als danser en ook niet op een andere manier inzetbaar bent voor gedaagde zolang er geen zicht is op een einde aan de coronapandemie en de daarbij behorende maatregelen.’

Deze maatregelen hielden een schorsing en een loonstop in – die uit coulance niet per direct, maar per 1 december 2021 inging.

Vervolgens werden het geldende beleid en protocol door de werkgever aangescherpt, door iedereen te vragen om één keer per week een door de werkgever verstrekte zelftest te doen. Bij positief resultaat moesten werknemers hun werkgever hierover informeren, thuisblijven en zich laten testen bij de GGD.

De werknemer vordert in kort geding loon en wedertewerkstelling. Hij is het oneens met het beleid van zijn werkgever om de volgende drie redenen:

1. De werkgever heeft bijzondere persoonsgegevens opgeslagen, hetgeen in strijd is met de Algemene Verordening Gegevensbescherming (AVG).
2. De test-eis schendt de grondrechten van de werknemer op het gebied van privacy en lichamelijke integriteit.
3. De schorsing is niet goed gemotiveerd door de werkgever en is ontoelaatbaar.

Spanningsveld

De zelftestplicht en het doorgeven van een positieve testuitslag aan de werkgever levert een schending van de privacy en van de lichamelijke integriteit van werknemer op. Anderzijds heeft de werkgever de verplichting om een veilige werkomgeving te waarborgen.

De vraag aan de rechter is of de maatregelen die de werkgever treft acceptabel zijn.

1) AVG van toepassing?

De rechter erkent dat er op dit moment geen wettelijke grond bestaat (bijvoorbeeld in de tijdelijke bepalingen ter bestrijding van de pandemie) die een test vereist voordat een werknemer wordt toegelaten tot de werkvloer. Dit maakt echter niet dat de testplicht sowieso verboden is, aldus de rechter. De rechter oordeelt, dat het enkel moeten mededelen aan de werkgever wat de uitslag van een test is, niet onder de werkingssfeer van de AVG valt. Verder is niet vastgesteld dat de werkgever de testuitslag van de werknemer op enige manier opslaat, waardoor de AVG hier niet van toepassing is.

2) Toelaatbare inbreuk op grondrechten?

Het feit dat de werknemer tijdens zijn werk als danser niet altijd voldoende afstand kan houden van zijn mededansers/leerlingen, maakt volgens de rechter dat de werkgever geen andere optie heeft dan het regelmatig testen verplicht te stellen voor de dansers om op die manier een zo veilig mogelijke situatie op de werkvloer te creëren. De werknemer voert nog aan dat de zelftest als maatregel niet geschikt is om de kans op besmetting te beperken, omdat de zelftesten niet goed werken als men (verkoudheids-)klachten heeft, onder verwijzing naar een recent onderzoek van het UMC. De rechter gaat hieraan voorbij, maar zegt wel dat de werkgever zich moet blijven informeren over de waarde van zelftesten.

Verder weegt mee dat de werkgever, gezien de prominente rol van werknemer bij haar gezelschap, een structureel inzetbare vervanger voor hem moet zoeken hetgeen risicovol voor haar is en tijd en geld zal vergen. Dubbele salariskosten kan zij gezien de huidige coronamaatregelen deze tijd niet dragen.

Op basis van deze omstandigheden weegt het belang van de werkgever zwaarder dan het belang dat de werknemer heeft bij zijn weigering. De inbreuk is in dit geval dus gerechtvaardigd.

3) Is een schorsing de juiste maatregel?

De rechter vindt de schorsing is in deze situatie op zijn plaats.  De werkgever heeft aangetoond dat bijna alle werkzaamheden van de werknemer contact met anderen op minder dan 1,5 meter met zich meebrengt. Daarom is het testbeleid van de werkgever redelijk en daarmee ook de schorsing en loonstop omdat de werknemer weigert daaraan te voldoen. Kortom: de werknemer draagt de financiële gevolgen van zijn weigering.

Wat betekent dit voor u als werkgever?

De vraag of een (zelf)testplicht door iedere werkgever mag worden opgelegd, laat zich niet algemeen beantwoorden. Telkens zullen de omstandigheden in iedere individuele situatie moeten worden bekeken, waarbij een afweging moet worden gemaakt of het belang van de werkgever om een veilige werkomgeving te waarborgen zwaarder weegt dan de inbreuk op de grondrechten van een werknemer.

Wij houden de ontwikkelingen op dit gebied goed in de gaten. Heeft u vragen over dit artikel? Aarzel dan niet om contact met ons op te nemen.