De CFO van De Volksbank had tóch een arbeidsovereenkomst (in plaats van een overeenkomst van opdracht)

Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden heeft op 30 mei 2022 uitspraak gedaan in het hoger beroep van de ontslagen bestuurder (CFO) van De Volksbank. Het hof vindt – anders dan de rechtbank – dat de CFO tóch een arbeidsovereenkomst had omdat de gemaakte afspraken en de daaraan gegeven uitvoering het meest op een arbeidsovereenkomst lijken. De CFO heeft hierdoor recht op een transitievergoeding en een billijke vergoeding van EUR 270.000 bruto. Een verstrekkende beslissing dus. Wat ging eraan vooraf?

Feiten

De CFO en De Volksbank hebben per 1 januari 2020 een overeenkomst gesloten met de titel: “Overeenkomst van opdracht statutair bestuurder’’. Op enig moment is er onenigheid ontstaan tussen de CFO en de CEO, medebestuurder binnen de Volksbank. Op 11 augustus 2020 ontvangt de CFO een brief waarin hem wordt medegedeeld dat de Raad van Commissarissen (“RvC’’) op korte termijn tot zijn ontslag zal besluiten. In de brief staat dat het ontslag van werknemer als directielid een van de noodzakelijke maatregelen is uit een breder pakket om het (dis)functioneren van de directie aan te pakken. Specifiek ten aanzien van werknemer heeft de RvC vastgesteld dat in de korte tijd sinds zijn aantreden de noodzakelijke vertrouwensbasis volledig is weggevallen, zowel in verhouding tot de RvC als binnen de directie. Op 12 augustus 2020 meldt de CFO zich ziek en een dag later ontvangt de CFO een uitnodiging voor de algemene vergadering van aandeelhouders waarop zijn ontslag als statutair bestuurder is geagendeerd. Na afloop van de ontslagvergadering op 5 september 2020 is de CFO ontslagen als bestuurder.

Deze zaak draait om de volgende vragen: (1) hoe moet de overeenkomst tussen De Volksbank en de CFO worden gekwalificeerd en (2) heeft de CFO recht op de door hem verzochte vergoedingen die voortvloeien uit een (gestelde) arbeidsovereenkomst, nu die overeenkomst is geëindigd.

Kwalificatie van de overeenkomst

Anders dan de rechtbank, is het hof van oordeel dat tussen partijen sprake is (geweest) van een arbeidsovereenkomst omdat de gemaakte afspraken en de daaraan gegeven uitvoering het meest op een arbeidsovereenkomst lijken. Het hof overweegt dat het element ‘in dienst van’ het onderscheidende element is tussen een overeenkomst van opdracht en een arbeidsovereenkomst. In elk geval oordeelt het hof dat hiermee de aanwezigheid van een gezagsverhouding gelijk wordt gesteld. Uit de overeenkomst en uit het directiereglement volgt dat de RvC een instructiebevoegdheid heeft richting de CFO. Daarnaast houdt de RvC jaarlijks een beoordelingsgesprek. Het hof is van oordeel dat verder geen sprake is van veel factoren die wijzen op een gezagsverhouding tussen De Volksbank en de CFO. Volgens het hof is dit ook niet nodig, omdat een bestuurder nu eenmaal een autonome functie-uitoefening heeft.

Wat voor het hof juist zwaarder weegt, is dat het geen overtuigende onderbouwing heeft kunnen vinden voor de kwalificatie van ‘opdracht’. De CFO liep namelijk geen commerciële (ondernemers-) risico’s en het ging om een fulltime functie met een verbod van nevenwerkzaamheden, die behoorde tot het vaste functiehuis van De Volksbank. De CFO had dus geen andere opdrachtgevers en daar was feitelijk ook geen ruimte voor. De wijze waarop de overeenkomst is uitgevoerd wijst ook meer op een arbeidsovereenkomst dan op een overeenkomst van opdracht, zo meende het hof. De CFO ontving maandelijks een loonstrook gemaakt met het systeem dat ook voor alle medewerkers in loondienst werd gebruikt. Bovendien is niet gebleken dat de CFO op kernpunten van de gesloten overeenkomst daadwerkelijk kon onderhandelen over de aangeboden overeenkomst, die De Volksbank immers zo uniform mogelijk wilde houden. Het hof gaat ook vanwege deze factoren dus uit van een arbeidsovereenkomst. En dat leidt ertoe dat de CFO ontslagbescherming genoot tijdens ziekte.

Opzegverbod tijdens ziekte

Als een statutair bestuurder wordt ontslagen door de algemene vergadering van aandeelhouders, eindigt daarmee ook zijn arbeidsovereenkomst. Dit is alleen anders wanneer sprake is van een opzegverbod. In dat geval eindigt weliswaar de statutaire positie als bestuurder, maar eindigt niet de arbeidsovereenkomst. De ‘normale’ werknemer met ontslagbescherming kan ervoor kiezen om te berusten in het gegeven ontslag en in plaats daarvan een billijke vergoeding te vorderen. Voor een statutair bestuurder geldt dit niet, het gegeven ontslag kan namelijk niet worden teruggedraaid. Hierdoor is de (onterecht) opzeggende aandeelhouder automatisch een billijke vergoeding verschuldigd.

De vraag in deze zaak is of de CFO zich terecht beroept op opzegging in strijd met het opzegverbod tijdens ziekte. De CFO meldde zich namelijk kort voordat zijn formele ontslagprocedure werd ingezet ziek en nadat hij te horen had gekregen van de RvC dat hij zou worden ontslagen. De rechter meent dat het opzegverbod inderdaad van toepassing is. Het negeren daarvan door De Volksbank (door tóch op te zeggen), geeft de CFO recht op een billijke vergoeding. Het hof veroordeelt De Volksbank tot een betaling van EUR 270.000 bruto aan billijke vergoeding. In het geval van de CFO komt dat overeen met negen bruto maansalarissen. Het Hof is van oordeel dat de arbeidsovereenkomst waarschijnlijk negen maanden na de ingangsdatum van het ontslag, alsnog zou zijn geëindigd. Verder heeft de CFO recht op een transitievergoeding en uitbetaling van vakantiedagen.

Wat betekent deze uitspraak voor de praktijk?

De vraag of sprake is van een arbeidsovereenkomst of een overeenkomst van opdracht, blijft actueel. In veel gevallen is van te voren niet ‘waterdicht’ vast te stellen of overeen te komen dat sprake is van een opdracht overeenkomst en per definitie niet van een arbeidsovereenkomst.

Niettemin blijft dit een opvallende uitspraak aangezien het hof, in tegenstelling tot de rechtbank, weinig aandacht heeft besteed aan de maatschappelijke positie van de CFO. Toen de CFO solliciteerde was hij als partner verbonden aan een groot gerenommeerd internationaal accountantskantoor en kende hij de banksector als consultant goed. Volgens de rechtbank wist de CFO dat De Volksbank met hem een overeenkomst van opdracht wilde aangaan en moet hij zich hebben gerealiseerd dat dit betekende dat hij niet op basis van een arbeidsovereenkomst zou werken. De CFO is tegen een aanzienlijke beloning tot het hoogste leidinggevende orgaan van de bank toegetreden. Om deze redenen zag de rechtbank genoeg aanleiding om het contract ‘at face value’ te beoordelen, namelijk als een overeenkomst van opdracht. Het hof zag dit anders en komt tot de conclusie dat sprake was van een arbeidsovereenkomst.

Deze uitspraak betekent voor bedrijven dat zij hun opdrachtovereenkomsten met bestuurders en de uitvoering daarvan nog eens goed tegen het licht moeten houden. Ook bij het fenomeen platformarbeid bij bedrijven zoals Deliveroo en Uber, is de vraag actueel of een arbeidsovereenkomst tot stand is gekomen of een overeenkomst van opdracht. Eerder dit jaar schreven wij een artikel over het oordeel van de rechtbank Amsterdam dat ook de overeenkomst van opdracht van de taxichauffeurs van Uber als arbeidsovereenkomst gekwalificeerd dient te worden. Verder komt het (ook na overnames) niet zelden voor dat met de bestuurder van een vennootschap een overeenkomst van opdracht wordt aangegaan. Let erop dat dit met deze uitspraak van het Hof over de Volksbank, niet langer een ‘rustig bezit’ is.

Heeft u vragen over dit onderwerp? Aarzel dan niet om contact met ons op te nemen.