Insights

De Arbeidstijdenwet; over ‘in elke aaneengesloten periode’ of ‘in elke periode van […] aaneengesloten weken’

I. Baijens & J. van Drongelen[1]
publicatie in ArbeidsRecht – 22-01-2019

In deze bijdrage is aan de orde wat de betekenis en bedoeling is van de in de arbeidstijdenwetgeving gebezigde termen ‘in elke aaneengesloten periode’ of ‘in elke periode van […] aaneengesloten weken’. Centraal daarbij staat het verrichten van arbeid op zondag en het gebruik van de collectieve regeling om af te mogen wijken van een wettelijk voorschrift in dezen en wat rechtens is als die collectieve regeling en de nawerking ervan is geëindigd.

1. ‘In elke aaneengesloten periode’ of ‘in elke periode van […] aaneengesloten weken’

In de arbeidstijdenwetgeving [2] komt de terminologie ‘in elke aaneengesloten periode’ of ‘in elke periode van […] aaneengesloten weken’ voor.. Uit deze wetgeving blijkt dat van enige consistentie in de gebruikte terminologie en de opbouw van het zinsverband geen sprake is.[3] Maar wat betekent ‘in elke aaneengesloten periode’ of ‘in elke periode van […] (aaneengesloten) weken’? Wat is de bedoeling ervan? Meer toegespitst op de arbeid op zondag, wat is het effect van het gebruik maken van een collectieve regeling om af te mogen wijken van een wettelijk voorschrift voor deze constructie?

2. De Europeesrechtelijke ‘voor elk tijdvak van zeven dagen’

Een vergelijkbare formulering is te vinden in art. 5 lid 1 Arbeidstijden­richtlijn [4] waarin is geregeld dat de lidstaten de nodige maatre­ge­len moeten treffen opdat alle werknemers voor elk tijdvak van zeven dagen een on­on­derbroken mi­nimumrusttijd van 24 uren hebben, de zogenoemde ‘wekelijkse onafgebroken rusttijd’. Om het daarin gebruikte ‘voor elk tijdvak van zeven dagen’ te duiden, moet volgens het Hof van Justitie van de Europese Unie in het Varzim Sol-arrest van november 2017 [5] worden gekeken naar de bewoor­din­gen, de context (= referentieperiode) en de doelstelling van de Arbeidstijdenrichtlijn (= veiligheid en gezondheid). Op de prejudiciële vraag of de wekelijkse onaf­ge­broken rusttijd uiterlijk moet worden toegekend op de dag die volgt op een tijdvak van zes opeenvolgende werkdagen, verklaart het hof dat het Unierecht dit niet vereist, maar wel dat die rusttijd binnen elk tijdvak van zeven dagen moet worden toegekend. Met het oordeel dat die rusttijd moet binnen elk tijdvak van zeven dagen worden toegekend herhaalt het hof in beginsel wat in art. 5 lid 1 Ar­beidstijdenricht­lijn staat en daarmee is eigenlijk geen antwoord gegeven op de prejudiciële vraag. Wat het hof alleen maar duidelijk heeft gemaakt, is dat het ‘binnen elk tijdvak van zeven dagen’ als referentieperiode in feite niets anders kan betekenen dan dat de onafgebroken wekelijkse rust steeds voortschrijdend moet worden genoten. Dus in de periode van dag 1 tot en met dag 7, dag 2 tot en met dag 8, dag 3 tot en met dag 9, enzovoort. De benadering dat de weke­lijk­se onafgebroken rustdag steeds aan het einde van zes dagen moet worden genoten, zou de regeling rigide maken.

Het draait dus allemaal om het moment van waaraf moet worden geteld. En dat is nu precies de benadering die is gekozen in onze eigen Atw als het gaat om de wekelijkse onafgebroken rusttijd, waarbij sprake is van ‘in elke periode van […] (aaneengesloten) weken’ of ‘in elke aaneengesloten periode’ in andere situaties. De vraag is vervolgens wel of de toevoeging ‘aaneengesloten’ noodzakelijk is.

3. De arbeid op zondag

In art. 5:6 lid 1-2 Atw is aangegeven dat zondagsarbeid in beginsel niet is toegestaan, behoudens uitzonderingen. Deze uitzonderingen hebben betrekking op de ‘aard van de arbeid’ (overeengekomen) en de ‘bedrijfsomstandigheden’ (incidenteel noodzakelijk, telkens met instemming van de werknemer). In lid 3 van art. 5:6 Atw is de normering van het werken op zondag gegeven. De werkgever moet namelijk de arbeid zodanig or­ga­niseren, dat de werknemer op ten minste 13 zondagen in elke periode van 52 aaneengesloten weken geen arbeid verricht. Deze normering geldt als er op zondag wordt gewerkt in het kader van de ‘aard van de arbeid’ en bij het werken op zondag op grond van de ‘bedrijfs­om­standighe­den’. Lid 4 geeft vervolgens aan dat bij collectieve regeling van art. 5:6 lid 3 Atw kan worden afgeweken, waarbij dan wel lid 1-2 van dat artikel in acht genomen moeten worden. Dat laatste kan dan alleen betrekking hebben op de wijze waarop wordt bepaald wanneer er op zondag mag worden gewerkt. In lid 4 van art. 5:6 is ook aan­ge­geven dat, daar waar het werken op zondag aan de orde is in het kader van ‘de aard van de arbeid’, de voorwaarde geldt dat de betrokken werknemer uitsluitend op 40 of meer zondagen in elke periode van 52 aaneengesloten weken mag werken, als hij daarmee voor dat geval instemt. Elk beding waarbij op een andere dan in lid 4 van art. 5:6 Atw aangegeven wijze van lid 3 van het artikel wordt afgeweken is nietig, met andere woorden: heeft geen rechtskracht. [6]

Een voorbeeld van een afwijking van de wettelijk voorgeschreven regeling van de arbeid op zondag via een collectieve regeling in de vorm van een cao is de CAO voor het horeca- en aanverwante bedrijf 2012-2013 met een looptijd van 1 augustus 2012 tot en met 31 december 2013. In art. 3.8 van deze cao is in lid 1 vastgesteld dat de aard van de arbeid het werken met zich brengt dat een werknemer op zondag arbeid verricht. Daaraan is toegevoegd dat je ook op alle zondagen kan worden ingeroosterd en dat de werknemer in kwestie door het ondertekenen van de arbeidsovereenkomst daarmee instemt. In lid 2 van het artikel is geregeld dat de werknemer die voor het werken op zondag is ingeroosterd ook moet komen werken. Als de werknemer een keer niet in het weekend wil worden ingeroosterd, dan kan hij dit aan zijn werkgever daarom op grond van lid 3 van art. 3.6 vragen. Dit verzoek moet worden ingewilligd, echter alleen als de werknemer in kwestie al 39 zondagen heeft gewerkt in een voortschrijdende periode van 12 maanden en de bedrijfsomstandigheden het toelaten. [7]

4. De collectieve regeling en de looptijd daarvan

Met een collectieve regeling [8] wordt op grond van art. 1:3 lid 1 onderdeel a Atw onder andere bedoeld, de cao waarvan in art. 1 Wet op de cao9 sprake is en op grond van lid 1 onderdeel a van dat art. de op grond van art. 2 lid 1 Wet op het algemeen verbindend en het onverbindend verklaren van de bepalingen van col­lec­tieve arbeidsovereenkomsten [10] (Wet avv) algemeen verbindend verklaarde (arbeidsvoorwaardelijke) cao-bepalingen. Zowel de cao als de algemeen verbindend verklaarde arbeidsvoorwaardelijke bepalingen daarvan hebben een in tijd beperkte looptijd. De cao kan op grond van art. 18 Wet op de cao niet langer worden aangegaan dan voor een tijdvak van maximaal vijf jaren, terwijl het besluit waarin cao-bepalingen algemeen verbindend zijn verklaard op grond van art. 2 lid 2 eerste volzin Wet avv voor een tijdvak van maximaal twee jaren geldt (behoudens verlenging [11] en enkele uitzonderingen. [12]

Als dus via de collectieve regeling in de vorm van een cao en het algemeen verbindend verklaren van (arbeidsvoorwaardelijke) bepalingen daarvan, gebruik wordt gemaakt om van de mogelijkheden die de Atw geeft om van een normering af te wijken, zoals bij de arbeid op zondag (zie paragraaf 3), dan is de looptijd van die af­wij­kingsmogelijkheid beperkt. De wetgever [13] geeft aan dat dit kan leiden tot ongewenste situaties in de praktijk. Om die reden is in art. 1:5 lid 1 een regeling gegeven voor de looptijd van de collectieve regeling waarvan onder meer in art. 1:3 lid 1 Atw sprake is. De wetgever [14] noemt dit nawerking. Die looptijd is vastgesteld op een tijdvak van vijf jaren. Maar let op. Doordat in art. 1:5 lid 1 alleen maar wordt verwezen naar art. 1:3 lid 1 Atw geldt die aangepaste looptijd dus uitsluitend en alleen als er sprake is van een cao en dus uitdrukkelijk niet voor de algemeen verbindend verklaarde (arbeidsvoorwaardelijke) bepalingen daarvan!

Het tijdvak van vijf jaren begint te lopen vanaf het tijdstip waarop de cao in werking treedt. Dit tijdvak van vijf jaren begint echter steeds opnieuw wanneer de hiervoor bedoelde cao wordt gewijzigd. Een wijziging van bijvoorbeeld een cao, maakt dat de afspraken over bijvoorbeeld de arbeid op zondag binnen de kaders van de uiterste normering van de wet in diezelfde overeenkomst opnieuw voor een periode van vijf jaren gelden, ook al worden de ‘oude’ afspraken over de arbeid op zondag bij de nieuwe afspraken niet gewijzigd. Als een dergelijke cao ongewijzigd blijft en de afspraken binnen de uiterste kaders van de wet blijven, dus deze worden binnen die vijf jaren niet op de beschreven manier vernieuwd, dan vervalt die afspraak automatisch en is de hoofdnorm in de gegeven situatie weer van toepassing. [15] Met het tijdvak van vijf jaren is gegarandeerd dat bijvoorbeeld aan het eind van de looptijd van een cao de betrokken partijen niet ineens terugvallen op de normering van de hoofdnorm.

Art. 1:5 lid 2 Atw geeft een regeling voor de situatie waarin arbeidsvoorwaardelijke cao-bepalingen algemeen verbindend zijn verklaard. Ook voor een besluit waarbij bepalingen van een collectieve arbeidsovereenkomst verbindend worden verklaard geldt in het kader van de Atw een werkingsduur voor een tijdvak van vijf jaren. Die werkingsduur is echter nooit langer dan de looptijd die de bijbehorende (onderliggende) cao in het kader van de Atw heeft gekregen. In verreweg de meeste gevallen zal een besluit, waarbij arbeidsvoorwaardelijke bepalingen van een cao verbindend worden verklaard, de werkingsduur van vijf jaren niet halen, omdat een dergelijk besluit later in werking is getreden dan de cao die bij dat besluit algemeen verbindend wordt verklaard. Deze constructie in art 1:5 lid 2 Atw zorgt ervoor dat zowel de direct (via de cao) als de indirect (via de verbindendverklaring van bepalingen daarvan) aan een cao gebonden partijen van eenzelfde ruimte hebben om van de afwijkingsmoge­lijk­he­den die de Atw biedt, gebruik te maken. Ook hier geldt, dat met de werkingsduur van vijf jaren gegarandeerd is dat bij het aflopen van een besluit tot algemeenverbindendverklaring de betrokken partijen niet ineens terugvallen op de normering van de hoofdnorm. [16]

5. De collectieve regeling na het verstrijken van de looptijd ervan

De bedoeling van de werkingsduur van vijf jaren voor de cao en de algemeen verbindend verklaarde bepalingen daarvan is duidelijk (zie paragraaf 4). Resteert het antwoord op de vraag wat er gebeurt wanneer het tijdvak van vijf jaren, zoals hiervoor omschreven, afloopt. In beginsel geldt voor de betrokken werkgevers en werknemers dan (weer) de normering van de hoofdnorm [17] (zie paragraaf 3). In het geval van arbeid op zondag betekent dit dus dat werk­ne­mers op 13 zondagen geen arbeid mogen verrichten ‘in een periode van 52 aaneengesloten weken’ (zie paragraaf 3). In de praktijk is gebleken dat onder werkgevers onduidelijkheid bestaat over de vraag wanneer in een dergelijk geval, die periode van 52 aan­eenge­sloten weken van start gaat. Stel dat op 1 juli 2018 het tijdvak van vijf jaren waarin van de afwijkingsmogelijkheid in de Atw gebruik kon worden gemaakt, afloopt en de hoofdnorm wat betreft het verrichten arbeid op zondag weer geldt. Betekent dit dan dat de werk­ne­mer (1) in het tijdvak vanaf 1 juli 2018 in het tijdvak van 52 aaneengesloten weken op 13 zondagen geen arbeid mag verrichten? Of betekent dit dat; (2) voor het vaststellen van het tijdvak van 52 achtereenvolgende weken wat betreft het verrichten van arbeid op zondag ook rekening moet worden gehouden met het tijdvak vóór 1 juli 2018?

De situatie van het verstrijken van het tijdvak van vijf jaren heeft zich voorgedaan in de horecasector en dat heeft dus gevolgen gehad voor de afwijking van de normering van de arbeid op zondag die in de cao voor het horeca- en aanverwante bedrijf 2012-2013 (zie paragraaf 3) is opgenomen. Voor die cao is het tijdvak van vijf jaren verstreken op 1 augustus 2017. Als op 1 augustus 2017 het tijdvak van vijf jaren is verstrijken en als gevolg daarvan de werkgever en de werknemer direct moeten voldoen aan de hoofdnorm in de Atw, maar op die datum voor het vaststellen van het tijdvak van 52 achtereenvolgende weken wat betreft het verrichten van arbeid op zondag ook rekening moet worden gehouden met het tijdvak vóór die datum, zou dit betekenen dat vrijwel geen enkele werknemer vanaf 1 augustus 2017 nog op zondag arbeid zou mogen verrichten, totdat het aantal van 13 zondagen dat geen arbeid mag worden verricht, is bereikt.

Het antwoord op de vraag of op 1 augustus 2017 na het verlopen van het tijdvak van vijf jaren rekening moet worden gehouden met de aan die datum voorliggende periode (zie hiervoor onder (2)) heeft bijvoorbeeld voor de hore­ca­sector verstrekkende gevolgen. Reden genoeg voor ons om deze vraag bij de Inspectie SZW, die is belast met het toezicht op de naleving van de Atw [18] neer te leggen.

Het antwoord op de vraag is gegeven onder verantwoordelijkheid van de di­rec­tie Wetgeving, Bestuurlijke en Juridische Aangelegenheden (WBJA). Als antwoord op de vraag is de volgende uitleg gegeven:

“Na de laatste horeca cao is er geen nieuwe cao meer afgesloten. De laatste cao was ingegaan op 1 augustus 2012. Op grond van art. 1:5 Atw is de afwijkende termijn derhalve op 1 augustus 2017 verstreken. Omdat de uitzondering per 1 augustus 2017 niet meer geldt, geldt vanaf dan de wet. Deze houdt in dat de werkgever de arbeid zodanig organiseert dat de werknemer op ten minste 13 zondagen in elke periode van 52 weken geen arbeid verricht. In elke periode van 52 weken moet aan de norm van 13 weken worden voldaan. Op grond van de wettekst en mede omdat een uitzonderingsregeling beperkt dient te worden uitgelegd, betekent dit dat op 1 augustus rekening moet worden gehouden met de periode van 52 weken daarvoor.”

Wel wordt erkend dat de vraag begrijpelijk is, maar dat de wet geen aankno­pings­punten geeft voor een andere uitleg. Vanuit de directie WBJA wordt dan ook geconcludeerd dat per 1 augustus 2017 geen nieuw tijdvak begint waarin de vorige 51 weken niet hoeven worden meegerekend. Deze dubbele ontkenning komt erop neer dat vanaf 1 augustus 2017 moet worden teruggevallen op de arbeidswettelijke hoofdnorm wat betreft het verrichten van arbeid op zondag, met als gevolg dat er werknemers zijn die vanaf 1 augustus 2017 enige tijd geen arbeid op zondag mogen verrichten.

Klopt deze redenering wel? Wat betekent ‘Op grond van de wettekst en mede omdat een uitzonderingsregeling beperkt dient te worden uitgelegd’? Betekent dit dat op 1 augustus rekening moet worden gehouden met de periode van 52 weken daarvoor’? De wetgever heeft kenbaar gemaakt dat na het verstrijken van het tijdvak van vijf jaren moet worden teruggevallen op de hoofdnorm. Maar wat bedoelt hij daarmee? Dat kan toch niet anders zijn dat de normering op zich, dat wil zeggen het aantal zondagen dat een tijdvak van 52 achtereenvolgende weken wel of geen arbeid mag worden verricht. Hierover geeft de redenering die onder de verantwoordelijkheid van directie WBJA is ge­ge­ven geen uitsluitsel, maar lijkt toch wel in die richting te wijzen door de formulering ‘om­­dat een uitzonderingsregeling beperkt dient te worden uitgelegd’ en dat kan naar onze mening alleen betrekking hebben op de normering van het aantal zondagen waarop al dan niet arbeid mag worden verricht.

Wat de wetgever in ieder geval niet kenbaar heeft gemaakt, is dat na het verstrijken van dat tijdvak op 1 augustus 2017 voor het al dan niet mogen verrichten van arbeid op zondag, rekening moet worden gehouden met het tijdvak (van 52 achtereenvolgende weken) vóór die datum. De vraag is ook of hij zich daarvan eigenlijk wel bewust is geweest. Sterker nog; de wetgever [19] heeft in het kader van art. 1:5 Atw alleen aandacht besteed aan de looptijd van de collectieve regeling en met geen woord gere